2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋与征收补偿条例》（以下简称《条例》）第一条明确规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”第二条也指明“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”“公共利益”被多次开宗明义的立法处理，可见征收项目是否基于公共利益的需要是判断房屋征收行为合法性的首要标准。实践中，如果遇到政府征收房屋非以公共利益为目的的，房屋的权利人有权对征收说“不”。那么，什么是公共利益？公共利益的判断标准是什么？

　　公共利益是指一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面，它不同于国家利益和集团(体)利益，也不同于社会利益和共同利益，具有抽象性、不确定性、共享性、明显性、长期性、全局性等特征。《条例》首次以列举的方式界定了 “公共利益”的情形：“（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”（《条例》第八条）。第（六）项为兜底规定，实际上只列举了五种情形，同时还规定公共利益的需要应当符合经过科学论证的国民经济发展需要以及广泛征求社会公众意见和城乡规划、土地利用总体规划、专项规划和社会发展规划。这一公共利益的首次界定，被称为是在立法上的一个重大的突破，如果没有公共利益这个前提，可能很多事情就失去均衡了。在房屋征收补偿这个问题上，它的大前提就是公共利益；如果没有这个前提，其他所有的行为都是市场行为。

　　但实践证明上述规定对“公共利益”界定的难题并未解决，现试述如下：

　　一、《条例》本身的缺陷

　（一）仍旧难以避免公共利益的泛化、虚化

通常，用文字来界定公共利益并不能做到无懈可击，现实中个人对条文的理解并不一致。除了理解方面的差异还可能出现法律未规定的情况，这些问题如何解决还有待考究。即使对公共利益有了明确的规定，但有些地方政府在对公共利益进行理解或解释时还是将公共利益的范围扩大化，特别是由于参与途径、救济渠道和保护力度的不健全容易导致公共利益的泛化、虚化。所谓公共利益的泛化，是指已界定的公共利益，不同的执法者从不同的角度看来，仿佛是百物杂陈的大口袋。所谓公共利益的虚化，是指对事关公共利益房屋征收的具体决策及执行，由于缺乏参与渠道和民意表达，而使公共利益难以真正落实到实处。滥用公共利益侵害了公民的私人权益，继而引发各种社会冲突，影响了社会稳定，对和谐社会的构建产生威胁。　

　（二）公共利益具体条款操作空间较大，不够公开公平公正

为了平衡城市发展和保护公民财产权的关系，《条例》列举的属于公共利益的六种情形中，有的条款操作空间较大，如《条例》中规定的（三）（四）两项，就都明显存在商业利益的可能。特别是“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”的规定，旧城改建、危房改造是一些地方政府经常用来进行商业开发的借口。《条例》实施后，如果不能准确把握《条例》当中的立法精神，严格执行有关 “公共利益”的条件限定，那么，旧城改建很可能会成为土地财政继续兴风作浪的关键环节。

　　此外，征收、补偿的行为还应公平公开，符合法律的规定，因为民众关注的不一定是补偿结果。在《条例》实施前，对房屋征收的合法性和正当性的唯一把握，就是必须符合法定的公共利益范畴，这种征收必须是确实为了社会公共利益，必须保证所有的征收程序是合法并且公开的。正所谓“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。行为如果不公开，即使补偿的结果令当事人满意，但民众还是可能会对这种行为产生怀疑。但“条例”对此却语焉不详。

　（三）对政府权力的监督制约不够

政府在实现公共利益方面扮演重要的角色，如果政府及其官员缺乏严格的自律与他律，公众又缺少适当的手段来约束政府，就可能会出现“公共利益被异化”的情况。因此，即使立法对“公共利益”进行清楚明白的界定，如果在实施中缺乏对政府权力的监督和制衡，恐怕也挡不住强拆的车轮。

对于真正确需加以认真维护的公共利益,行政维护主体缺位、维护行为不到位、责任追究不严也是恶性事件频发的重要原因。拆迁恶性事件发生后，一些地方极力封锁消息、拒绝新闻监督，不仅不认真查明情况，更谈不上总结教训。近三十年来拆迁史上只有湖南嘉禾和江西宜黄的县级官员因拆迁丢官（后者又已复出），其他案件的相关责任官员都平安无事，依法问责更是不见报导。近年来，关于拆迁的恶性事件频频被报道，民众对政府的拆迁工作也痛呼疾首，但政府对此并未做出令民众满意的答复。在拆迁中，地方政府更多关注的是结果和工作进度，在操作的过程中依赖强制暴力，甚至有些地方出现动用社会灰色力量拆迁。

　（四）界定公共利益地方权力过大

“公共利益”界定本身是一个世界性难题，但现在《条例》将“公共利益”界定的不少权限给了地方政府，地方政府甚至可将一些商业利益跟公共利益“打包”在一起。这种“打包”未必都不合适，但关键在于能不能真正有效地让公众参与，通过程序将不同意见纳入其中，这对政府而言是一个挑战。政府作为征收补偿主体后，政府与被征收人就房屋征收补偿问题直接发生矛盾纠纷的几率增加。《条例》在对“公共利益”的界定方面给予地方政府的权限太大，虽然设定了听证会等监督程序，但现在一些听证会和公众参与往往只是“走秀”，并未真正体现民众的心声，使公众参与很难摆脱地方政府决策的影响。《条例》中强调公共利益是一个进步，但是公共利益的界定是有原则的。要看地方政府在出发点和归宿上是不是真正考虑公共利益，不然就只是打着公共利益的幌子，与以前比较普遍的与民争利实质并无不同。因此，对界定公共利益的政府权限也是今后实践中要解决的问题。

　（五）列举方式缺乏概括力，难以指导层出不穷、千差万别的拆迁情形

列举方式立法，实践中的可操作性强了，但总难免挂一漏万，众所周知，事物是普遍发展的，公共利益也不例外，公共利益的内容涉及经济、政治、文化、观念的各个层面，在这个日新月异的社会，公共利益的外延不断发生着变化。列举式的表述可能很快就无法规范日新月异的新情况。《反不正当竞争法》就是例证。

　（六）“由政府组织实施”含义不明

　《条例》中列举的六项中有四项是“由政府组织实施”的，但“由政府组织实施”本身的含义就很不明确。是不是由政府牵头开个会，或者由某政府领导批个字就算是“由政府组织实施”了呢？就可以堂而皇之地征收了呢——看来《条例》并未能解决问题，反而留下了“可操作”的空间。

　　二、公共利益的判定标准

　　那么如何判断公共利益呢，笔者认为，可从几个方面对公共利益进行判定：(一)性质标准。满足公共利益的需要作为征收的目的决定了征收权的行使只能是非营利的。但这里的非营利性并非绝对的，若将征收的目的置于当地社会环境下，其为公众带来的利益远远超出其营利性，则可认定为具有非营利性。(二) 效果标准。征收财产必须是能够为社会带来现实的直接利益或直接服务于社会大众，也就是说公共利益要能够最终反射到多数人的个人利益上，并且应当保证征收后财产的使用有一个长期的产出。(三)对象标准。公共利益的受益范围中一定要包括不可辨识的非特定大多数公众。（四）情势标准。征收必须是在外部原因的驱使下不得不征收私人财产的情况下实施的，具有不可替代性。（五）程序标准。为充分保障公民的财产权、知情权与参与权，财产征收目的必须经过公开透明的程序认定，否则不得以公共利益为由实施征收行为。　 （六）利润分配的公共性。为满足公共利益的需要而征收私人财产时，其利润的分配必须与严格意义上公共物品分配情形保持一致，以避免征收成为权势者的获利工具。

　　三、公共利益的实现

　　公共利益的实现必须遵守正当法律程序原则,这是当下中国尤其应当重视的。尽管正当程序的概念也如同法治、公共利益等概念一样,具有动态性、阶段性等特征。但是公开、公正、回避、听证、说明理由等核心理念非但不会改变,相反只会越来越完善。所以，在程序中对公共利益进行界定是必不可少的。

　（一）通过立法程序对公共利益进行界定，立法机构应当列举或排除可能涉及到房屋拆迁问题的有关公共利益界定的具体范围，从而使房屋拆迁中公共利益的具体内容明晰。因此，通过立法程序对房屋拆迁中的公共利益的具体界定，首先应由作为立法机关的全国人大及其常委会来具体决定。当然，各级人民代表大会应根据自己本辖区的实际情况及时阐明立场，做出决定。

在我国，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会及其常委会是民意机关，只有通过民意机关界定的公共利益才算是代表了绝大多数公众意见的公共利益，即使存在少数不同意界定结果的群体都应该尊重这个大多数民众的选择。总体来说这样倚赖民主参与程序去整合并有效地表达公共利益，以使其获得程序上的民主合法性与目的上的正当性。

如前所述，什么是“由政府组织实施”就应当通过立法程序明确界定。也应当通过立法明确规定：“通过其他方式可以实现征收目的的，不得实施征收；确需实施的应给予公平补偿。”又如，为了不让商业开发假公共利益之名实施征收，可以通过立法写进排他性条款：以商业开发为内容的征收不得认定为公共利益的需要。在全国范围内立法尚不成熟时不妨先由地方立法机关加以界定，尽早走出司法实践中对这些内容的审查时无法可依的窘境。

　（二）通过行政程序对公共利益的界定

“根据现代控权理论，当对实体权力进行控制成为不可能的时候，就应当考虑程序的控制方法。世界上许多国家都通过完善认定公共利益的行政程序来解决这个问题。”在通过行政程序界定公共利益方面。由于行政机关在公共利益的确定上拥有很大的自由裁量权,为防止其权力的滥用,听证程序的作用显得将越来越重要。行政机关必须广泛的征求相对人的意见,不能完全按照自己的意志决定公共利益的范围。

界定房屋征收搬迁中的公共利益的行政程序，具体来说，一方面在行政机关内部应建立严格的公共利益审查机制，对某一拆迁事项是否基于公共利益应该实行集体决策，非经集体决策的拆迁绝不能认定为公共利益拆迁；另一方面要实施被拆迁人的听证程序，即行政机关在认定某一拆迁项目是否属于公共利益范围时，必须充分听取或征求被拆迁人和其他社会公众的意见，超过三十户必须听证。

特别要指出的是：“由政府组织实施”必须至少符合以下条件：一、该项目已经列入规划，二、该规划已经得到批准，三、该项目的批准系集体讨论作出，四、该项目经过了听证。

　（三）通过司法程序对公共利益的界定

　　由于公共利益概念的广泛性、公共利益内容的发展性和多样性、公共利益层次的复杂性，司法机关应当就个案来具体衡量审查，赋予司法机关一定权力来审查房屋拆迁具体项目的公共利益性。

在房屋拆迁实践中，少量被拆迁人漫天要价而阻碍整个项目实施、造成众多被拆迁人回迁或利益要求难以实现的现象仍然存在，这样还会造成有限资源浪费，此时，就需要借助司法的力量来决定公共利益。当然前提是这个拆迁项目的绝大部分被拆迁人通过协商解决补偿。

　　当公共利益和个人利益的冲突达到一定程度时,司法程序可以对其给予最后的确认。在法治国家中,法律的权威是应当得到肯定的,法律应当对利益的冲突做出公正合理的判决,而每一个诉请法律保护的人都不能只要求法律做出完全符合自己满意的判决,法院判决不能执行的尴尬对包括公共利益和个人利益在内的各种利益都是一种莫大的悲哀。当我们对公共利益的内涵及外延做出规定时,不应当忽略对公共利益的保护。在个人利益得到充分肯定的今天,我们每个人都在时刻关注自己的权利,同时我们既需要对公共利益做出合理的界定和限制,防止公共利益名义之下的种种权力滥用,也要对公共利益进行有力保护。

　　我国公共利益受到侵害，法律监督救济制度和机制的不健全难辞其咎。对于损害公共利益的行为，社会个体缺乏有效的对抗机制，司法救济存在各种漏洞，导致公民的维权行为也缺乏保障。作为解释的手段，《条例》第十四条规定：“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”也就是说，对征收的具体行政行为是否符合公共利益是可以通过行政诉讼进行司法审查的。

　　在房屋纠纷案件中他们分别是被征收房屋的所有权人、被征收营业房屋的承租人、未经登录的建筑物的实际所有人。作为利害关系人均可以作为对征收与补偿行为提起诉讼的原告此外，因房地产评估而受到行政处罚的相对人（如评估机构和评估师）也可以提起行政诉讼，不过只能对处罚行为提起。

　《条例》第十三、十四、二十五、二十六条规定了被征收人可以就，以下事项提起诉讼，其中包括：征收决定、补偿决定、不履行征收补偿协议的、暂停办理相关手续的行政行为。但其中第二十五条规定的对一方不履行补偿协议的行为只能提起民事诉讼。此外，有人认为非法逼迁的行政行为也应纳入可诉事由，笔者认为如果该行为不是行政机关的具体行政行为，那就不能依据《条例》第十四条提起行政诉讼。依据“条例”第十四条提起的行政诉讼可以对于征收目的、征收程序（包括征收和补偿决定的公告程序、作出决定前的公众参与程序及房屋价值的评估程序）的合法性进行审查，有论者认为征收补偿是否公平亦可进行司法审查，笔者认为行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，故征收补偿是否公平不能通过行政诉讼解决。

应当指出的是：征收补偿方案、征收决定公告和补偿决定公告、对租赁国有公房的拆除行为是不可诉的。前三者不是具体行政行为，而国有公房的租赁者不是所有权人，不能适用《条例》。

以法制创新推动和保障法制建设。根据实际需要，省级人大及其常委会可根据先行先试的原则积极创制地方性规，为全国探索积累经验。在国有土地上房屋征收与补偿中的公共利益界定与司法救济方面法制创新，走出一条新路来！