离婚案件现已成为人民法院审理的民事案件的重要组成部分，从笔者所在基层法院年均民事案件收案数量和离婚案件所占比例来讲，不仅呈现日益增长的势头，而且案件的复杂性也日趋增加，这不仅体现了数量方面的增加，也加重了基层一线民事审判法官的工作难度。在新的社会发展基础上，婚姻关系的不稳定性，决定了离婚案件中存在大量的婚内过错导致离婚的情形，对此2001年新修改的《中华人民共和国婚姻法》第四十六条作出规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”，从而确立了我国的离婚过错损害赔偿请求制度。但就此制度，在我国还没有较完备的“证据法”前提下，致使当事人依此法律规定提出的“赔偿请求权”大多数被驳回，造成了当事人对法院、法官的误解，并易于产生不良信访因素。而仅就此项请求权在行使过程中，又存在着诸如何种证据能够作为认定过错一方事实存在、该过错行为给婚姻造成的具体不良影响、法官在具体认证过程中的自由心证如何把握等问题，笔者试从自己办理相关案件中寻找一些有益的对策，提出与同仁共同分享切磋，不足之处，敬请批评指正。

　　一、离婚过错损害赔偿请求权制度的含义和功能

　（一）离婚过错损害赔偿请求权制度的含义。

　　离婚过错损害赔偿请求权制度是指按照法律规定，依法登记具备法律意义上的夫妻，其中一方因在夫妻关系存续期间具有过错行为的事实，从而违法侵害夫妻相对方基于配偶身份所应享有的合法权益，并导致婚姻感情破裂，夫妻中无过错一方得依照法律的规定请求有过错方赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。

　（二）离婚损害赔偿制度的功能。

　　离婚过错损害赔偿请求权制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要，其具有如下功能：1、填补受害配偶（无过错方）遭受的损害；2、抚慰受害配偶（无过错方）的精神损害；3、制裁和惩罚过错方配偶（过错方）的不法行为。

　　二、离婚过错损害赔偿请求权制度所涉四种法定情形在诉讼过程中举证时存在的证据形式问题

根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，能够依法提起离婚过错损害赔偿请求的有四种情形，那么在具体的请求权行使过程中，即诉讼过程中，分别在举证时存在的证据形式有哪些，而哪些又可以作为人民法院作为认定事实及作出裁决时所引用，是摆在基层法官面前的关键问题。下面就此四种情形下证据形式问题，分别作一分析。

　（一）重婚的；重婚是指有配偶者与第三者建立夫妻关系的违法行为。这种有配偶的男女，在自己的配偶尚未死亡，或者还未与其配偶解除婚姻关系时，再与他人结婚，从而构成重婚。这里即包括与他人登记结婚，也包括虽未登记却与他人以夫妻相待，同居生活在一起而形成的事实婚姻。由于重婚行为作为严重的损害夫妻感情之事实，故其直接触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十八条“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或拘役”规定，属当事人自诉刑事案件。此类案件如在刑事诉讼过程中作出了“重婚事实存在”的认定，那么，生效的刑事判决书就是最好的证据。由于此类案件如果无过错一方积极寻求刑事司法救济途径，一般在其后无过错方提出的离婚过错损害赔偿请求较容易得到支持，故在些不作过多赘述。

　（二）有配偶者与他人同居的；有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外的异性不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住的行为。构成有配偶者与他人同居的要件有三个：1、有配偶者；2、不以夫妻名义；3、持续、稳定的共同居住。符合这三个要件，构成有配偶者与他人同居的行为。由于此类情形的严重程度未达到触犯刑律，而且一般具有一定的隐秘性，故成为当下离婚案件中无过错一方主张的“主要过错原因”！由于其不能重婚犯罪那样有直接的生效法律判决可作为损害赔偿的主干证据，故无过错方在举证方面有很大的难度。此类案件现在多有以下几种证据形式：①视听资料。由于同居关系的隐秘性，无过错方仅能通过录音录像方式，在发现过错方发生过错事实时进行实时保存证据，但在这种实时证据录制过程中，种种因素导致不可能完全客观地反映过错事实的存在；同时现今科技的发达，不能完全保证录音录像资料的真实性或未被剪辑的可能。②通信记录。通讯工具的发达，不仅为婚外情等违反夫妻忠诚义务的人提供的便利，也为离婚损害赔偿请求权人提供了有利的证据，如电话通话记录（通话时间、次数等）、短信记录、聊天记录等等，都可能直接作为损害赔偿请求方支持自己主张的有利证据。③证人证言。由于社会关系的复杂，且现下广大群众都以一种“多一事不如少一事”的观念，导致关系到夫妻感情这种敏感问题的证据一般不容易取得直接性证据，可“纸毕竟包不住火”，有时一些持有正义的和公平心的人，会以一种证据形式证明过错事实的存在。可此类证据有很多均是传来证据，即所谓的“听说”、“别人说的”等等，不具有独立的证明作为。④过错方形成的证据。这方面证据主要体现在“保证书”、“悔过书”等书证材料，由于虽无过错方未亲身发现过错方存在过错事实，但在夫妻因此发生冲突纠纷过程中，在家庭成员或亲友的调和下，过错方一般会以上述书面保证方式向无过错方作出承诺，以换取夫妻感情的维系与矛盾的缓和。但如果在保证与悔过无效的情况下，无过错方以此起诉离婚并以主张损害赔偿请求权时，就出现发是否能够作为认定过错存在的问题。有时书写保证或悔过书的一方会以“并不存在任何过错，只是当时对方怀疑，亲友或家人说了给个承诺，又没说真有这事”作为一种反驳理由，此种情况下无过错方又一般不能提供其他充分证据证明有过错事实的存在，如何认定就是个关键。笔者认为，通过现有审判实践，一定要充分认真地分析“保证书”、“悔过书”等过错方自己形成的材料内容，如果该书证中明确记载有过错方与异性有过错事实方面的自认性确认，那么作出过错存在的认定是合理的；如果没有这方面的自认性确认，仅表述为“保证不与其他女人（异性）有来往”等概括或含混性的承诺，在无其他证据足以证明该保证或悔过行为针对的是已有过错的情况下，不宜作出过错事实存在的认定。

　（三）实施家庭暴力的；家庭暴力简称家暴，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。暴力行为正是因为发生在这种具有亲缘和血缘关系基础上，才更加会产生严重的损害后果与事实。同时由于我国“男尊女卑”传统思想的这一旧有顽疾，使得在夫妻生活中大量存在着这种“张口就骂、伸手就打”的现实问题。广大妇女同志，由于也受到一些旧有思想的毒害，加之考虑家庭、子女等因素，不愿声张，从而积久成弊。此类离婚案件的证据形式现下司法审判实践多以公安机关的报警、询问记录（含治安案件处理决定等），医院诊断、住院病例等等。但就上述证据如果仅是偶尔一次，是否能够直接作为家庭暴力事实的存在，在审判实践中有争议。多数意见认为，家庭暴力应当是一种持续性或长期存在的恶习，偶发性的一次两次不能作为认定家庭暴力存在的证据；少数人意见认为，家庭暴力并没有明确的规定一次两次就不算是暴力，因为暴力行为只有发生，就会有一定的危害性，客观上也会影响夫妻感情，因此可以认定家庭暴力事实存在。笔者认为从立法本意来讲，不可能默许长期暴力行为的持续，这本身就是一种侵害公民权益的非法行为，虽其恶劣程度可能不同，亦属在夫妻、亲属等小范围内发生，但绝不能因此来以次数确认家庭暴力的存在事实。一次也应认定有暴力行为，但可在离婚案件审理过程中，对仅有一次或偶发的一次两次暴力行为虽作为有过错予以认定，同时综合考虑过错方在事发后悔过态度、夫妻感情基础等方面角度出发，作出客观判断是否导致了夫妻感情破裂和是否支持损害赔偿诉请。

　（四）虐待、遗弃家庭成员的；虐待是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻、饿、患病不予治疗、给予居住条件上歧视性待遇、限制人身自由等。遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行其应尽的义务的违法行为。此情形主张损害赔偿的较少见，因为虐待的情形一般可体现在家产暴力方面，而遗弃在夫妻之间存在的情况较少，同时此两类情形又属《中华人民共和国刑法》第二百六十条、第二百六十一条规定的犯罪行为，故如无过错方提起刑事自诉的话，证据方面就不难把握。

　　本文试就笔者在实践审判工作中遇到的证据问题与同辈进行交流，仅是个人的不成见解之观点，不足之处有待提高，也敬请批评指正。