一、案情介绍

　　原告赵鑫泽，男，1987年8月8日生，满族，学生，住兴城市八一疗养院家属住宅楼。

　　被告兴城市人民医院。

　　法定代表人常青，院长。

　　原告赵鑫泽与被告兴城市人民医院医疗侵权损害赔偿纠纷一案，法院受理后，依法组成法院，公开开庭进行了审理。原告赵鑫泽之委托代理人赵光瑞、陈忠瑞，被告之委托代理人周亚环、唐福全均到庭参加了诉讼。　

　　原告诉称：原告系兴城一高中高三学生。2006年2月28日晚10时许，原告晚饭后感觉恶心，伴有呕吐、腹泻，即去被告处治疗，被确诊为急性肠炎、肠痉挛，被告出具处方为“‘莲必治’静脉滴注”次日晨，原告出现腰部酸痛、头晕等症状，再次到医院就诊，并入院医治。被告依然继续使用“莲必治”注射液治疗，结果病情非但未见好转，反面愈发严重，并出现少尿、肌肝升高、胃肠道反应加重等症状，被告于3月3日再次对原告会诊，确诊为急性肾功能衰竭。原告之父火速联系车辆当晚即将原告送往北京大学第一医院就诊，亦被确诊为急性肾功能衰竭，并被告之有生命危险。无奈，原告之父当夜想方设法将原告转入中国人民解放军总医院医治。经该院行肾穿刺活检手术，病理结果显示“急性肾小管间质损害（药物性肾损害，莲必治药物所致）”，原告遂在该院医治，病情得到控制并有所好转，住院27天后出院，依医嘱回家静养并辅以用药治疗。原告认为，“莲必治”作为国家药品不良反应监测中心早于2005年4月就通报的不良反应药品，其在临床上的不良反应早就公之于众，被告作为医疗机构理应知晓。原告患急性肠炎至被告处医治，被告将早就被通报的存在临床不良反应的“莲必治”用于治疗原告之病，在原告滴注“莲必治”出现不良反应后，亦未能引起被告应有的注意，依然使用“莲必治”治疗，导致原告病情恶化，险些造成生命危险，显然被告的医疗行为存在重大过失。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令被告赔偿医疗费53690.52元，护理费2051.16元，交通费3214元，住宿费5176元，伙食补助费850元，营养补助费842元，护理人员生活补助费1620元，后续治疗费30000元，保健营养品费546元，招待费2000元，通讯费1307.66元，精神损害抚慰金100000元，合计201297.34元。

　　被告辩称：原告的诉讼请求缺乏事实依据而无法成立。首先，对于莲必治的使用，被告不存在过失和过错，也就是说，原告有使用莲必治的适应症，2006年3月1日下午原告去锦州附属医院进一步确诊，锦州附属医院的诊断与被告的诊断结果是相同的，并且排除其他疾病诊断，同意回当地医院按胃肠炎补液治疗。而此后的病症也有所缓解，更重要的是，从病历记录看，原告也存在着使用莲必治的适应症，从这一点上说，被告在使用莲必治时不存在过失和过错。其次，原告的急性肾小管间质损害是不是由于被告为其注射莲必治所致，原告身体损害的结果与被告的医疗行为之间有没有直接的因果关系，这不是以任何一家医院的医疗诊断来决定的。因此，原告在没有任何科学依据的情况下擅自认定被告的医疗行为有过失和过错，这对被告是不公平的。基于以上观点，被告申请法院委托专门机构对被告的医疗行为进行技术鉴定，如果认定被告存在医疗过失或过错，被告愿意承担相应的法律责任。反之，被告不承担责任。综上，被告认为，在没有科学鉴定依据的情况下，原告的诉讼请求不能成立。

二、审理过程

　　原告为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证实材料：

　　证据一、原告在被告处就诊的医疗病案一份。

　　证据二、原告从兴城市医院转至北京大学第一医院就诊的病案一份。

　　证据三、原告从北大一院转至中国人民解放军总医院就诊的病案一份。

　　证据四、住院医嘱日费用清单两份。

　　证据五、莲必治注射液说明书一份。

　　证据六、国食药监不良反应[2005]28号《关于加强莲必治注射液安全性问题监测的通知》一份。

　　证据七、被告写给原告的“关于赵鑫泽在我院诊疗过程的讨论意见及答复”一份。

　　证据八、原告在被告处医治发生的医疗费收据；原告转至北京大学第一医院医治的医疗费收据及原告转至中国人民解放军总医院医治的医疗费收据。

　　证据九、中国人民解放军总医院出院介绍信及出院证明书各一份。

　　证据十、原告出院后复查发生的治疗费收据及相关的化验单。

　　证据十一、中国人民解放军总医院于2006年8月25日出具的证明书一份。

　　证据十二、住宿费发票。

　　证据十三、交通费票据。

　　证据十四、原告在北京医治期间所购保健食品费用的票据。

　　庭审质证过程中，被告对该证据的真实性无异议，只是请求法院支持合理费用。

　　证据十五、原告父母在京护理期间发生的通讯费收据。

　　被告为支持其答辩主张，向法院提交了如下证实材料：

　　证据一、兴城市卫生局文件一份。

　　证据二、无锡山禾药业的声明一份。

　　根据双方当事人之陈述以及法院对双方证据的采信情况，法院认定如下事实：

　　2002年2月28日晚，正在兴城市一高中就读高三的原告赵鑫泽晚饭后感觉恶心，伴有呕吐、腹泻，即去被告门诊治疗，被确诊为急性肠炎、肠痉挛，被告出具处方为“‘莲必治’静脉滴注”，原告回家输液，被告允之，亦未特别医嘱。次日早上，原告感觉腰部疼痛伴双下肢麻木走路无力，再次来到被告处就诊，经门诊会诊后，以“急性肠炎，肠痉挛”收入内一科住院治疗，治疗期间开具的施治处方中每天仍有莲必治六支，至2006年3月3日被确诊为急性肾功能衰竭。当日下午，原告急转至北京大学第一医院医治，该院经过急诊检查后，因该院无床位，原告遂连夜转至中国人民解放军总医院就诊，该院以原告患急性肾功能衰竭将其收入该院肾科，并给予肾科护理常规，积极完善相关检查，于2006年3月21日行B超引导下肾穿刺活检术，手术顺利，术后病情平稳，病理结果提示：急性肾小管间质损害(药物性肾损害，考虑莲必治所致)，经过对症治疗，原告于2006年3月30日出院。该院特别医嘱原告出院后，1、注意休息，预防感冒，严禁过度运动及劳累；2、继续口服药物治疗，禁用肾毒性药物；3、定期复查血、尿常规，血生化等检查；(2-4周)；4、门诊随访。出院带药为：欣科奇 1g 3次/日；甘利欣 150mg 3次/日;肝泰乐 100mg 3次/日;感冒清热冲剂 12g 3次/日(症状好转后停药)；麦滋林 0.67g 3次/日。至2006年8月25日，原告多次依医嘱复查并购买相关口服药物继续康复治疗。现原告认为被告在为其医治过程中存在医疗过错，其肾损害与被告的医疗行为存在因果关系，要求被告赔偿未果，诉至法院。法院应被告的申请，委托葫芦岛正大法医司法鉴定所对原告因用“莲必治”后造成急性肾功衰竭的因果关系进行了法医学鉴定。葫芦岛正大法医司法鉴定所作出葫正大司[2006]临证字第1号书证审查意见书一份，分析认为原告既往身体健康，因急性胃肠炎于2006年2月28日晚就诊于被告处，医生给予用莲必治10毫克带回家静点，次日凌晨患者即出现腰痛，下肢麻木，走路无力症状，再次入被告院治疗。入院后，被告继续给予莲必治等药物静点，在用药过程中肾功能损害逐渐加重。临床反映在检验肌酐、尿素氮均升高数倍。并结合三家医院的诊断病历及国家药品不良反应监测中心发布的信息通报和通知内容，最终认定原告的肾功能损害与其使用莲必治有因果关系。

三、裁判结果及理由

　（一）、医患双方在诊疗过程中形成的法律关系性质

　　原告因患病而到被告处进行诊疗，属于要约方；作为医疗机构，被告方运用医学原理和技术方法，按照医疗常规向其提供具体医疗处置方式和服务，帮助其实现目的，属于承诺方，以上完全符合订立合同要约与承诺的过程。通过双方默示的行为表示，双方形成了医疗服务合同法律关系。在医患关系中，医院负有向患者及家属说明病情、治疗措施、注意事项等告知义务。如果医疗机构及其工作人员在履行合同过程中，未尽到一个勤勉谨慎的同业者应尽的注意义务，以致发生了患者非医疗必需的损害后果，未能达到合同约定包括明示或习惯性的目标，它在违约的同时也侵犯了患者的生命健康权，归结为一种侵权行为即医疗侵权损害赔偿。此种纠纷系患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。非医疗事故的医疗损害，医方仍需承担民事责任，只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。由于医患纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，根据我国《合同法》第122条的规定，产生了原告的违约请求权与侵权请求权。依据请求权竞合的一般原理，应限制当事人的双重主张，而由其任择其一。因此案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，本案中，当事人系以侵权作为诉因来提起诉讼，所以本案案由应为“医疗侵权损害赔偿纠纷”。

　（二）医疗侵权行为具体构成

　　第一、作为一种医疗侵权行为，其主体必须是医疗机构与医务人员；第二、医疗侵权行为的归责原则是过错原则，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任；第三、有损害事实的发生，过错的医疗行为已造成患者人身损害；第四、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。

本案中，关于侵权行为的主体问题与原告的人身受损事实双方并无争议。

作为医疗损害赔偿纠纷案件其关键即在于确定医疗行为与损害后果之间的因果关系和医疗行为是否存有过错。结合现有证据，法院认为被告存在下列过失：

　　1、患者知情权、选择权与同意权的严重剥夺。

　 《医疗事故处理条例》第十一条明确规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询。医方具有如实告知上述情形之义务，患者的知情权是选择权和同意权的基础，知情权得不到有效保障，选择权的行使将会失去依据。本案中原告并未告知“莲必治”的负作用，未交待应用此药的注意事项和可能出现的损害情形与不利结局，亦即被告未尽任何释明义务，从而严重剥夺了原告的知情权。反之如果被告及时进行沟通与全面告知，原告及其家长可能不同意使用“莲必治”而选择其他替代药物，从而避免受损后果发生。

　　2、做为医疗机构及医务人员理应高度注意药品存在的安全性隐患，并合理提示患者，尽量避免药品不良反应的发生，从而有效地保障患者生命健康。而被告却在未进行任何告知亦未争得原告同意的前提之下，将国家药品不良反应监测中心早就通报的存在临床不良反应的“莲必治”用于治疗原告之病。同时，做为相应领域之专家，置药品说明书上特别标明的注意事项即“静脉滴注过程中出现腰酸、腰痛等症状时应立即停药、必要时给予对症处理”于不顾，在原告滴注“莲必治”出现不良反应后，依然强行使用“莲必治” 达三天三次18支之久，导致原告病情恶化，甚至危害患者生命，显然被告的医疗行为存在重大过失。

　　3、事实上“莲必治”并非治疗急性肠炎、肠痉挛的唯一药品，而存有大量的替代药物。同时关于莲必治不良反应的通报，被告方自认曾从网上及时下载并下发各临床科室，在已经知晓莲必治存有不良反应而且已通过下载并下发文件的方式被告知其风险时，被告方实施治疗的医务人员囿于种种因素仍未能避免采用此种药物，而拒绝应用其他同类药品，其过错显而易见；即使当“莲必治”产生反应后，亦未能引起被告应有的注意，最终导致了原告损害后果的产生和逐渐加剧直至造成药物性肾损害。

　　综上，应当认为被告方在实施医疗行为时违反了“高度注意义务”，治疗方案不当、疏忽大意、延误时机，在客观上存在不当行为，主观上过错明显，并最终给原告造成了实际损害。

　　关于因果关系问题，即原告的损害事实与被告的医疗行为之间是否具有关联，在普通侵权案件中，因果关系的认定一般比较容易，而在医疗侵权诉讼中，由于涉及专业性和技术性较强，其因果关系是否存在往往争议较大。为此，法院委托相应机构进行了医疗过错鉴定。医疗侵权鉴定从性质上可以分为医学鉴定即医疗事故鉴定和司法鉴定即医疗过错鉴定，上述二种鉴定均系人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。而医疗事故鉴定仅是医院反证的一种，并非惟一证据。医疗事故鉴定结论与其他司法鉴定包括医疗过错鉴定一样，均属“鉴定结论”这种证据，并不必然具有当然的确认力，这种证据必须经过庭审的质证、认证，才可能作为定案的依据。是否构成医疗事故并不是医疗侵权损害赔偿的先决条件。即使不构成医疗事故，但因其行为确有过错，且与损害后果存在因果关系，医疗机构仍应承担相应的民事赔偿责任。本案审理过程中，被告向法院提出鉴定申请，针对我国目前鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构的现状与本案中原告诉求的性质，法院委托了葫芦岛正大法医司法鉴定所对赵鑫泽因用“莲必治”后造成急性肾功衰竭的因果关系进行了司法鉴定。对此葫芦岛正大法医司法鉴定所出具了葫正大司[2006]临证字第1号书证审查意见书一份。审查意见为赵鑫泽的肾功能损害与其使用莲必治之间有因果关系。庭审质证过程中尽管被告对鉴定结论本身没有异议，但辩称鉴定结论只是证明莲必治与肾损害之间的因果关系，而并非证明被告存在医疗过错，故被告不应承担责任。法院认为该意见具有专门性、独立性、中立性，能够尊重科学和自然规律以及经验法则，符合普遍接受的医疗标准及技术标准，应予采信。同时，中国人民解放军总医院在原告入住该院医治行肾穿刺活检手术时病理结果显示“急性肾小管间质损害（药物性肾损害，考虑莲必治所致），出院诊断为急性肾小管间质损害（药物性肾损害），结合该院入院与出院诊断及葫芦岛正大法医司法鉴定所出具的书证审查意见书，应当认定原告的受损事实与被告的医疗行为之间存有因果关系。

（三）、本案的法律适用与赔偿标准

　　医疗侵权损害赔偿的法律适用问题， 最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的司法解释中已作出了具体的规定，明确《医疗事故处理条例》施行后发生的因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《医疗事故处理条例》所规定的赔偿原则、赔偿范围、计算方式，确定赔偿责任。医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。因而本案中的损失构成及赔偿的范围应适用普通侵权法律规范。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

　　对于精神损失费，法院认为应考虑侵权人的过错程度及侵害行为方式等具体情节并结合受诉法院所在地平均生活水平等诸多因素。尤其应予以充分关注的是原告作为一名高中学生，正值高考冲刺阶段而却因病数月未能正常上课并导致高考成绩遭受影响，于其未来与理想不能不谓一种打击；同时原告因急性肾小管间质损害而造成的后续性生理功能受损及运动功能受限，以及长期持续性地服用药物对原告身心所产生的巨大冲击，均在相当程度上影响了原告心理健康，为适度弥补原告的心智损失，法院认为应以赔偿30,000元精神抚慰金为宜。

　　据此，法院作如下判决：

　　一、被告于判决生效后十日内赔偿原告医疗费53609.52元、后续康复治疗费8322.90元、伙食补助费459元、营养费546元、住宿费5176元、交通费1214元、精神损失费50,000元，合计119,327.42元。

　　二、驳回原告其他诉讼请求。

四、分歧意见

　　没有医疗事故鉴定，不应承担民事责任。这是一种传统观念。认为医疗事故鉴定是处理医患纠纷的前置程序，如果经过鉴定未能形成医疗事故的结论，则医疗机构东应承担民事责任。

五、法官点评

　　医疗事故，是个具有浓厚行政色彩的概念，是《条例》中特指的一类医疗纠纷。根据《条例》第二条之规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》是国务院作为我国行政管理的最高权力机关，为了对医疗机构的医疗服务质量进行行政管理而制定的行政法规。所以，《条例》的主要内容是围绕监管医疗机构服务质量，对医疗事故争议的诉前调解处理，以及医疗事故的行政责任追究等内容。“医疗事故”应当直接与行政责任联系，而不应当直接与民事责任联系。在民法领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词应是“医疗侵权”或“医疗损害”。因为在民法尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为造成他人损害，则应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害，患者因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗活动而产生，所以称为“医疗损害”。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。按照《民法通则》的相关规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人就享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。

　　外，鉴定从性质上可分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。我国目前的行政法规和司法解释把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定，两者均是人民法院认定医疗机构有无过错及过错程度大小的重要依据。无论是医疗过失、医疗过错，医疗事故等等，都属于一种侵权行为。无论存在过失还是其他等等，我们最终的目的是判断是否承担侵权责任，从当事人的角度来讲，没有必要对此予以区分，只要这个有过错的行为造成了相应的损害后果，权利人就可以要求赔偿。